Référé contractuel marché public : les manquements qui peuvent faire tomber le contrat

Référé contractuel : définition et cadre légal

Le référé contractuel marché public est une voie de recours contentieuse qui permet à un candidat évincé de contester un marché après sa signature. Contrairement au référé précontractuel, il intervient une fois le contrat conclu et ses effets sont plus limités. Mais dans les cas les plus graves, il peut aboutir à la nullité pure et simple du contrat.

Cette procédure est régie par les articles L. 551-13 à L. 551-23 du Code de justice administrative. Elle vise à sanctionner les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence, dans la lignée de la directive européenne 2007/66/CE.

Pour bien comprendre l'enjeu, il faut le distinguer du référé précontractuel. Les deux procédures ne s'attaquent pas au même moment et ne donnent pas les mêmes pouvoirs au juge.

Qui peut saisir le juge et dans quels délais ?

Personnes habilitées à saisir

Le référé contractuel est ouvert à toute personne qui avait intérêt à conclure le contrat et qui est susceptible d'être lésée par des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence, ainsi qu'au préfet pour les contrats des collectivités territoriales. Il n'est en revanche pas ouvert au candidat qui a déjà exercé un référé précontractuel, lorsque l'acheteur a respecté la suspension de signature, le délai de standstill et la décision du juge (article L. 551-14 du code de justice administrative).

Le requérant doit justifier d'un intérêt à conclure le marché et invoquer l'un des manquements limitativement énumérés par le code de justice administrative. La théorie du candidat lésé a été dégagée pour le référé précontractuel (CE, 3 octobre 2008, n°305420, SMIRGEOMES) ; son application au référé contractuel est plus restreinte à vérifier.

Délais : 31 jours ou 6 mois selon les cas

Le délai de saisine dépend de la formalité accomplie par l'acheteur. C'est un point décisif : un avis d'attribution publié au JOUE déclenche un compte à rebours court. Sans cet avis, le délai s'étire à six mois.

1. Notification du rejet

   L'acheteur notifie aux candidats évincés le rejet de leur offre. Cette notification doit indiquer le délai de standstill applicable.

2. Délai de standstill

   Pour les procédures formalisées, l'acheteur respecte un délai d'attente de 11 jours entre la notification électronique et la signature (16 jours en notification papier).

3. Signature du contrat

   Une fois le standstill écoulé, l'acheteur peut signer. Le référé précontractuel n'est plus possible.

4. Publication de l'avis d'attribution

   L'acheteur publie l'avis d'attribution au BOAMP ou au JOUE selon le seuil. Voir notre guide complet sur l'attribution.

5. Délai de saisine

   Le candidat évincé a 31 jours à compter de cette publication pour saisir le juge. À défaut d'avis publié, ce délai s'étend à 6 mois après la signature.

Cas particulier des MAPA

Pour les marchés à procédure adaptée, l'acheteur peut se prémunir en publiant un avis d'intention de conclure et en respectant un délai de 11 jours avant signature. Sans cet avis, le candidat évincé peut saisir le juge même si le standstill apparent est respecté.

Les manquements et sanctions du référé contractuel sont limitativement définis.

CE, 19 janvier 2011, n°343435, Grand port maritime du Havre à vérifier

Les 5 situations qui exposent un marché public

Le juge du référé contractuel ne peut sanctionner que des manquements limitativement énumérés (articles L. 551-18 à L. 551-20 du CJA) : absence de toute publicité requise ou de publication au JOUE lorsqu'elle est obligatoire, méconnaissance des règles de remise en concurrence des marchés subséquents, signature pendant le délai de suspension ou de standstill. Les cinq situations ci-dessous mêlent ces cas d'ouverture et des fragilités qui, sans ouvrir à elles seules le référé contractuel, aggravent l'exposition de l'acheteur.

1. Absence totale de publicité

Le cas le plus grave. Lorsqu'aucune des mesures de publicité requises n'a été prise, le juge peut prononcer la nullité du contrat. C'est aussi le manquement le plus difficile à régulariser : on ne peut pas refaire de la publicité a posteriori. Le périmètre des obligations dépend mécaniquement du seuil applicable au marché : une mauvaise appréciation de la valeur estimée peut faire basculer un MAPA dans le champ de la procédure formalisée, et donc rendre obligatoire une publicité qui n'a pas été faite.

2. Non-respect du délai de standstill

Signer le marché avant l'expiration du délai de 11 jours (16 jours hors voie électronique) est un manquement clair. S'il est seul en cause, le juge peut annuler le contrat, le résilier, en réduire la durée ou infliger une pénalité ; s'il s'ajoute à un manquement aux règles de publicité et de mise en concurrence ayant affecté les chances du requérant, la nullité s'impose en principe. Le délai court à compter de l'envoi de la notification (article R. 2182-1 du CCP) : le piège classique est un jour mal compté ou un candidat notifié plus tard que les autres.

3. Avis d'intention manquant en MAPA

En procédure adaptée, l'absence d'avis d'intention de conclure laisse le référé contractuel ouvert au candidat évincé, même si un délai d'attente a été observé : sans avis publié, l'acheteur ne peut pas se prévaloir de l'exclusion prévue par l'article L. 551-15 du code de justice administrative.

4. Manquement aux principes d'égalité et de transparence

Un manquement aux principes d'égalité et de transparence ne suffit pas, à lui seul, en référé contractuel. Il ne conduit à la nullité que s'il s'ajoute à une signature intervenue pendant le délai de suspension ou de standstill et s'il a affecté les chances du requérant d'obtenir le contrat (article L. 551-18 du CJA).

5. Motivation insuffisante du choix de l'attributaire

La motivation insuffisante n'est pas, en elle-même, un cas d'ouverture du référé contractuel. Mais une notification de rejet sans motifs détaillés, un PV d'analyse incomplet, des notes attribuées sans justification donnent prise au candidat évincé en référé précontractuel ou dans un recours en contestation de la validité du contrat. Une grille de notation pondérée et auditable est votre première ligne de défense.

Pouvoirs du juge et sanctions encourues

Le juge du référé contractuel dispose de trois leviers, gradués selon la gravité du manquement constaté. Le délai de jugement est en principe d'un mois, mais ce délai n'est qu'indicatif.

1. Suspension de l'exécution

   Le juge peut suspendre l'exécution du contrat pendant la durée de l'instance, sauf si l'intérêt public justifie la poursuite (article L. 551-17 du CJA).

2. Nullité du contrat

   Sanction réservée aux cas de l'article L. 551-18 du CJA : absence de toute publicité requise ou de publication au JOUE lorsqu'elle est obligatoire, méconnaissance des règles de remise en concurrence des marchés subséquents, signature pendant le délai de suspension combinée à un manquement ayant affecté les chances du requérant. Le contrat est anéanti rétroactivement.

3. Sanction financière

   Lorsque la nullité est inappropriée (intérêt public, exécution déjà avancée), le juge peut infliger une amende plafonnée à 20% du montant HT du contrat (article L. 551-22 du CJA). Versée au Trésor public.

Les décisions définitives peuvent faire l'objet d'un pourvoi en cassation devant le Conseil d'État, dans un délai de 15 jours après notification. Ce pourvoi n'est pas suspensif.

Comment l'acheteur public peut-il se prémunir ?

Le référé contractuel est rarement une surprise. Il sanctionne presque toujours des fragilités identifiables en amont : un PV mal motivé, une notation peu reproductible, un avis d'intention oublié. Le travail de prévention se joue avant la signature, pas après.

Un PV de notation mal motivé, c'est une attribution qui tient sur du sable.

Motivation auditable de chaque score

Chaque note attribuée à une offre doit s'appuyer sur une formule documentée et reproductible par un tiers. Une note de 8/10 sans explication écrite est une fragilité en cas de contestation. La pondération des critères doit être annoncée avant la consultation et appliquée sans dérogation.

Trace d'audit horodatée

Conserver la trace de chaque décision (qui a noté quoi, quand, sur la base de quelle formule) transforme votre dossier d'attribution en preuve opposable. En cas de référé, vous pouvez démontrer la conformité de la procédure étape par étape, sans reconstituer a posteriori.

Avis d'intention de conclure systématique

En MAPA comme en procédure formalisée, publier un avis d'intention de conclure et respecter le délai de 11 jours est la meilleure protection contre le référé contractuel. C'est rapide et juridiquement décisif. La notification aux candidats doit aussi indiquer le délai de standstill applicable.

Test rapide : votre marché est-il exposé ?

Quatre questions pour estimer votre exposition au référé contractuel sur le marché en cours d'attribution.

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