Défendre un référé précontractuel : ce qui se joue à l'audience
Quand un référé précontractuel est déposé, la fenêtre utile est de trois semaines. La défense se construit sur des pièces et une qualification juridique, pas sur l'éloquence. Voici ce qui se joue à l'audience et la méthode pour ne pas perdre une procédure défendable.
Le référé précontractuel est déposé. Le greffe a notifié la collectivité. La signature du marché est suspendue. Trois semaines environ séparent ce moment de l'audience. C'est court, mais suffisant pour construire une défense solide quand le dossier le permet.
Comprendre ce que le juge va regarder
Le juge des référés précontractuels statue rapidement et sur des moyens limités. Il n'examine pas l'opportunité de l'attribution. Il vérifie le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence, ainsi que l'existence d'une chance sérieuse du candidat évincé d'emporter le marché si la procédure avait été régulière.
Trois conditions doivent être réunies pour que le référé prospère : un manquement aux obligations établi, une chance sérieuse pour le requérant, et une diligence du candidat qui a soulevé le moyen en temps utile. Si l'une de ces conditions n'est pas réunie, le référé est rejeté.
Si la chance sérieuse du requérant n'est pas établie, même un manquement réel ne suffit pas. Une partie significative des référés est rejetée sur ce moyen seul.
Les six moyens les plus fréquents et leur défense
1. Sous-critère inavoué
Moyen : « L'acheteur a utilisé pour noter un sous-critère non publié ». Défense type : produire la grille interne de notation, démontrer la stricte correspondance avec les sous-critères publiés, exposer la traceabilité de l'évaluation.
2. Méthode non reproductible
Moyen : « La méthode de notation appliquée n'est pas reproductible ». Défense type : exposer la méthode pas à pas, produire les calculs intermédiaires, démontrer qu'un tiers évaluateur arriverait au même résultat.
3. Erreur manifeste d'appréciation
Moyen : « La note attribuée à mon offre est manifestement erronée ». Défense type : produire la justification individuelle de chaque note du requérant et du titulaire. C'est ici que la justification courte par note prouve son utilité.
4. Allotissement non motivé
Moyen : « Le choix d'un marché global aurait dû être motivé ». Défense type : produire la note technique justifiant la dérogation à l'allotissement, fondée sur l'article L. 2113-10 du CCP, démontrer le caractère substantiel de la motivation.
5. Pondération ambiguë
Moyen : « La pondération des sous-critères n'était pas publiée ». Défense type : produire le RC, démontrer que la pondération ou l'ordre décroissant des sous-critères figurait bien dans les documents accessibles.
6. Rupture d'égalité dans les questions-réponses
Moyen : « Le titulaire a reçu une information que les autres candidats n'ont pas reçue ». Défense type : produire l'historique des questions-réponses, démontrer la transmission à tous via la plateforme acheteur.
Appui d'urgence à la défense d'un référé, RDV 30 minLa chance sérieuse : le point de bascule
Même en cas de manquement établi, le juge rejette le référé si la chance sérieuse du requérant n'est pas démontrée. C'est l'angle de défense souvent le plus efficace, car il ne demande pas de remettre en cause les moyens du requérant.
Pour démontrer l'absence de chance sérieuse, deux approches. Premièrement, montrer que même en corrigeant le manquement allégué (par exemple en retirant les points donnés pour le sous-critère inavoué), le classement reste inchangé. Deuxièmement, montrer que l'offre du requérant présentait des faiblesses substantielles qui auraient de toute façon conduit au même classement.
Argumenter sur le fond d'un critère sans avoir déjà attaqué la chance sérieuse expose à perdre sur un terrain où la défense aurait pu être robuste. L'ordre de plaidoirie compte.
Méthode Garel d'appui d'urgence
Sur un référé déjà introduit, l'intervention Garel s'organise en cinq temps opérationnels, conduits sur sept à quinze jours.
Temps 1 : analyse de la requête adverse, identification des moyens soulevés, classification par type d'angle d'attaque.
Temps 2 : collecte des pièces du dossier de consultation (DCE, grille interne, notations, PV d'ouverture, rapport motivé). Identification des trous éventuels.
Temps 3 : analyse de la chance sérieuse. Simulation du classement réel sans les manquements allégués. Quantification de l'écart de classement obtenu.
Temps 4 : rédaction de la note méthodologique support au mémoire en défense. Cette note est transmise à l'avocat de la collectivité, qui intègre les éléments dans son mémoire et sa plaidoirie.
Temps 5 : appui le jour de l'audience si pertinent, pour réagir techniquement aux moyens soulevés par le requérant.
Garel ne plaide pas. La défense au sens contentieux est assurée par l'avocat de la collectivité. Garel fournit l'appui méthodologique et la qualification matérielle des pièces.
Après l'audience : suite logique
Si le juge rejette le référé, la signature peut intervenir, en respectant le standstill résiduel. Si le juge l'accueille, plusieurs options : reprise de la procédure à partir de l'étape viciée, ou nouvelle procédure si le vice est structurel. La préparation de cette suite, dans l'hypothèse la moins favorable, doit être engagée en parallèle de la défense.
Quel que soit le résultat, le retour d'expérience est essentiel. Le référé révèle des angles de vulnérabilité qui se reproduiront sur d'autres marchés si rien n'est ajusté. C'est l'occasion d'industrialiser la méthode interne.
Premier échange gratuit, 30 min sans engagement